部落諮商同意法制研討會 會議紀實

日期： 114年 12月 18日（四） 地點： 台北律師公會會議室

主辦單位：全國律師聯合會原住民族法制委員會、憲政改革委員會、台北律師公會人權委員會、環境權保障基金會、法律扶助基金會原住民族法律服務中心

貴賓致詞

講者：周宇修主委｜全國律師聯合會憲政改革委員會

周宇修主委表示，最高行政法院近期就私有地開發是否須經部落諮商同意，提出突破性見解，令人振奮。勝訴對法律工作者而言或許代表案件告一段落，但對當事人來說，卻是人生邁向下一階段的起點。全律會與北律各委員會在判決出爐後即時展開研討，正顯示原住民族法律議題，無論是文化、狩獵或諮商同意，都須從憲法與人權的視角加以理解。今日匯聚背景多元的來賓，更具象徵意義，期盼藉此展現律師界對此價值的重視與傳承。

一、諮商同意專題演講

講者：黃居正教授｜清華大學科技法律研究所

黃居正教授說明，諮商同意的核心要素在於 「自由、事前、知情同意」（FPIC）。然而現行諮商同意辦法出於政策妥協，並未將 FPIC 視為絕對必要的法律要件。

黃居正教授指出，FPIC的法理基礎可連結至人民自決權。雖然聯合國原住民族權利宣言不具直接法律約束力，但透過將其與兩公約連結，視為輔助解釋的習慣國際法，並連動到臺灣作為多元憲政國家，即可確立自決權。此外，由於臺灣原住民的地位並非透過條約關係建構、未能在憲政體制中享有與國家對等協商的地位，因此讓原住民族行使諮商同意權，也具有以「回溯形式」來彌補前述缺失的重大意義。特別是原住民人數少且分散，政治代表性常有欠缺，更須以「回溯性的自決權」來理解諮商同意權。

黃居正教授繼而說明諮商同意過程應適當且善意，包含自由：出於自願而非基於脅迫、操弄與不對等協商；事前：有充分前置時間；知情：資訊必須完整正確，且使用原民熟知的語言。開發商亦應 「直接」 與原住民族踐行諮商同意程序，而非附隨在其他行政程序中。另一方面，國家基於良善信託關係，不應置身事外，而須輔助部落理解各項專業資訊。

黃居正教授觀察，現制下開發商或政府得以不斷召集會議，直到部落同意為止，實已違反 FPIC 的 「自由」原則。他進而主張，應承認部落的否決權，包括以不參與、流會等方式表達不同意。他也認為諮商同意程序應遵循部落的傳統機制來完成，而非在諮商同意辦法中，強制採行與許多部落傳統政治組織與慣習不符的家戶代表制、相對多數決。

二、部落土地劃設辦法及諮商同意辦法草案評析

引言人：陳旻園理事長｜台灣原住民族政策協會

陳旻園理事長質疑，原民會所提出草案，究竟是要承認部落的主體性，或僅是用更繁複的程序來管理部落。他指出諮商同意辦法是應廠商需求而生，更看重如何讓廠商取得同意，而非先尊重、肯認部落的主權。這也反映在草案的立法模式上，當國家將部落的傳統領域劃設和公共事務決策具體化為法規時，往往由行政機關來界定程序和效力，反而更加強化了國家審查、介入的權力。

主持人（兼與談人）：徐揮彥教授｜東華大學法律學系

徐揮彥教授指出，諮商同意權應建立在原住民族的自決權上，此可連結到憲法增修條文第10條第12項所定之「依民族意願」，作為原住民族集體權的憲法依據。他認為現行關係部落的認定標準過於模糊，且又採取相對多數決，恐怕造成逕以多數部落的意願取代少數受影響部落的決定，反而侵害未同意部落的自決權。他也提醒不妨取法美洲人權法院的案例，針對長期社會、環境、文化影響，納入更嚴謹的監督機制。

與談人：謝孟羽主委｜全國律師聯合會原住民族法制委員會

謝孟羽主委強調諮商同意不應被預設為反對開發，而是在確保部落與廠商有公平對等的談判地位。他指出，本次諮商同意辦法草案存在許多雙面刃，許多程序雖然形式上更加明確具體，但國家的預設規範仍然大幅凌駕於部落自決，導致部落的參與、決策、救濟權利保障不足。舉例而言，草案中規定部落議決不同意之後，申請人一年內不得就同一事項申請議決，雖然意在使部落免反覆受騷擾，但卻限定了部落不同意的效期；以家戶代表多數決作為預設，則可能會破壞傳統的「共識決」決策方式。他也提醒，草案仍以附表所列開發類型為限，實質限縮諮商同意權，已違反原基法第21條第4項之授權、不符法律保留原則。

與談人：黃馨雯委員｜台北律師公會人權委員會

黃馨雯委員批判草案中多項規定侵蝕部落自主權。她認為國家應承認部落的自主決策權能，部落決議通過即生效力，無須再經「所有」部落族人同意；另外鄉公所是否備查或公告、第三人是否異議，皆不應影響部落章程的效力。她也認為關係部落的認定應更符合正當法律程序，實務上有擴大認定稀釋少數部落意見的情形，也有恣意不予認定關係部落的問題，應予檢討。此外，草案附件的「豁免條款」過於寬泛，鑒於先前已有經濟部將地熱開發解釋為「促進原住民族土地開發」進而規避諮商同意的前車之鑑，亦應調整。

與談人：潘美伶科長｜原住民族委員會土地管理處傳統領域科

潘美伶科長澄清，劃設辦法中出現「公有土地」是基於政策考量，但原民會內部並不認為傳統領域應區分公私有地。至於傳統領域劃設的業務，她強調原民會對部落劃設的傳領範圍不做實質審查，但以鄒族的傳統領域為例，涉及三百多個公產機關，若全部都要做諮商同意還是有困難。她也坦言實務上認定關係部落面臨許多挑戰，例如傳統領域範圍和部落現居地有相當距離的情形。

三、共同參與、管理或利益分享機制之定性、履行及救濟

引言人：林育萱律師｜法律扶助基金會原住民族法律服務中心

林育萱律師指出，原基法第21條保障的諮商同意權，除了備受關注的「同意」之外，其實「參與」、「分享」也同等重要。她藉由亞泥案（玻士岸部落）、欣欣水泥案（卡那岸部落）等實例，批評實務上常將利益分享機制簡化為金錢回饋，缺乏實質的共同管理；進而以知本光電案後，卡大地布部落訂定的傳統領域土地運用辦法、地熱能管理辦法為例，說明如何以部落自決的方式和廠商共商合作機制。她同時也分析了透過「契約取徑」（例如將部落會議決議定性為公法上意思表示、和開發商成立契約）或「處分附款取徑」（訂於開發許可之附款）落實共同參與、管理或利益分享機制，以及部落財政自主管理等後續難題。

主持人（兼與談人）：吳秦雯副教授｜政治大學法律學系

吳秦雯副教授以知本光電案為切入點，指出台東縣政府在未與部落協商前，就先行規劃、招標，乃是錯誤的路徑。她主張政府應主動在發想規劃階段就邀請部落參與，形成共同願景，而非將責任全數委諸廠商。她認為備忘錄、契約、承諾書都是建立夥伴關係的法律工具，尤其建議透過行政處分的附款，讓主管機關承擔監督廠商履約的責任，以落實對部落的保障。

與談人：顏士程律師｜環境權保障基金會

顏士程律師闡述「部落律師」的概念，主張諮商同意不應被簡化為准予開發的附帶程序，而是一套以保障部落權益為目的之獨立、平行程序。於此，律師的任務是協助部落將自身關切的事項轉化為「制度語言」，既為部落量身打造合作模式，也提升談判時的影響力。他並指出部落可以靈活援用三種角色：公法上的地方自治體、民法上的土地及自然資源所有權人，以及商業上的事業夥伴，依循每個部落自己的個性去開展互動機制。

與談人：呂宏文先生｜卡大地布部落

呂宏文先生以族人視角分享，指出部落不是「本來就在那裡、等著廠商來諮商」，而是一個緩慢的、有階層的、很細微的一個集體。部落決議需耗時一兩年達成共識，卻要面臨接踵而來的開發案：「部落很忙，先學光電、再學地熱，現在還要學自然碳匯」。更何況，部落往往是被迫參與諮商同意，只能在已先射箭再畫靶的程序中配合走完流程。他強調部落需要的是被尊重，而非僅是廠商提供的金錢回饋或工作機會。他也說明卡大地布部落透過制定部落法規，嘗試和國家法律體系進行對等的互動：「國家說他要依法行政，我們這些部落幹部也是在依法行政。」；「我們是在不同邏輯的世界，共同做了開發案，因此幹部在做的就是文化轉譯，建立雙方都看得懂的制度。」

四、私有地的諮商同意

引言人：林韋翰律師｜林韋翰律師事務所

林韋翰律師說明最高行政法院112年度上字第487號判決（下稱台泥代燒垃圾案判決）之意旨：原基法第21條的「原住民族土地」不限於公有地。原住民族先於國家存在，不應受現代國家法制化後「公、私有地」定義的限制。他個人則認為劃設辦法是多餘的，應回歸部落與開發商間的角力及談判，不需要先等待國家認可傳統領域。他並主張私有地與公有地在諮商同意制度上應該一致，不應有差別對待。

主持人（兼與談人）：王毓正副教授｜成功大學法律學系

王毓正副教授指出，原基法第21條的文字過於模糊，導致有多種解釋可能。而有鑑於原住民族土地之私有地依其歷史脈絡，至少就包含四種：國營事業轉民營土地、公地放領私有地、1971 年後私有化的原保地、以及原民會價購增編之原保地後轉為私有原保地，諮商同意時應予類型化處理。此外，他強調必須釐清「共管機制」的法律基礎是源於公法上的秩序管理（部落從國家分享來公權力），或是私法上的物權。

與談人：林秉嶔主任｜法律扶助基金會原住民族法律服務中心

林秉嶔主任回顧2015年原基法第21條的修法歷程，認為將傳統領域劃設與諮商同意程序綁定是錯誤的立法選擇，土地利用管理本應回歸到土海法處理。也因為使用修正動議加入條文而跳過完整討論，導致日後的解釋適用充滿歧異。而在台泥代燒垃圾案判決之後，為了解決諮商同意權與私人財產權的衝突，他建議國家對私有地地主提供補償或獎勵，以降低其負擔。

與談人：楊純宜小姐｜克尼布部落

楊純宜小姐作為台泥代燒垃圾案的原告，強調對族人來說，土地連結構成生活的一切，開發影響深遠，無論公私有都應進行諮商。她並分享部落諮商同意實務之困境，以台泥的企業規模而言，幾乎吸納當地所有從業人口，因此FPIC所強調的自由，實際上極難落實。她也提議，立法上與其困於公、私有地的區分而遲滯不前，不如先聚焦於須諮商的開發類型。

與談人：伍麗華委員｜立法院

伍麗華委員分享她擔任屏東縣原民處處長時，曾透過協調使廠商同意回饋部落的經驗，顯示廠商更困擾於法律規定不清楚，而非利益分享本身。她嚴厲批評目前原住民相關法律的立法技術專業不足，並呼籲原民會正視最高行政法院台泥代燒案判決，積極修正法律。

與談人：陳天石科長｜原住民族委員會綜合規劃處民族法制科

陳天石科長指出，現行對原基法第21條文的解釋雖然限縮於「公有土地」，但原民會正密集研議劃設辦法及諮商同意辦法的修正，日後將再預告新版草案。而且事實上，從現行諮商同意辦法附件第2條第2款即可知，私有地並未完全被排除。至於涉及私人財產權干預的部分，也有專家認為應訴諸法律位階的修正、乃至以專法來解決。而關於關係部落認定，他認為是行政處分，即使沒有明文亦可救濟。